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【律师观点】工程施工承包人10大常见风险及防范
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作者:殷晋豫律师  来源:原创  阅读:

问)杭州建设工程律师表示在建设工程施工合同的签订和履行过程中,围绕工程质量、工期、价款三大问题,施工企业或承包人经常遇到工期延误、发包人拖延甚至拒付施工承包款等合同风险。下面杭州建设工程律师殷律师根据自己做建设工程设计、施工单位法律顾问的经验,以及代理建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷的经验谈点法律意见,杭州建设工程律师希望对您有所帮助:杭州律师,杭州建设工程律师,杭州工程款律师,杭州律师事务所,杭州工程承包

1发包人派驻施工场地的代表或监理工程师频繁变动的风险

建设工程施工合同的履行过程中,原施工合同中明的发包人派驻施工现场代表监理工程师,在施工中可能会发生人员变动发包人往往口头通知一下承包人而未向承包人交付相关联系单或人员变动通知书。当竣工结算产生纠纷时,承包人手持与合同上注明的发包人现场代表或工程监理人不是同一人的施工代表或监理人签名文件,要求增加工程款或工期顺延时,有可能遭到发包人的拖延甚至拒绝。如果双方无法协商解决而闹到法院证明发包方施工代表或监理人更换的举证责任是由承包人承担的。承包人要证明在相关文件上的签名者系发包人所派的现场代表或监理工程师,否则,增加的工程量或顺应工期的要求很可能被法院驳回杭州律师,杭州建设工程律师,杭州工程款律师,杭州律师事务所,杭州著名律师

杭州建设工程律师建议的防范措施:在每次发包人派驻工地代表人员变动时,承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》或其它证明文件、或要求对方在承包方的确认变动函上面盖章、签名

2施工图、会议纪要、工程变动联系单、确认函等资料等收集、保管不力致的结算风险  

在建设工程施工合同履行过程中,有的承包人不注意收集保管发包人、监理发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸,更不会主动要求发包方确认因甲方原因所致工程设计、工期、价款、质保期的变动事实。而这些文件也是施工合同的组成部分和补充。承包人收集、保管不善甚至遗失将增大承包人工程款的结算风险。杭州律师,杭州建设工程律师,杭州工程款律师,杭州律师事务所,工程承包

杭州建设工程律师建议的防范措施:承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知确认函、验收、结算文件,一切由发包人和监理工程师签发的来往文件(含电子文档)均应妥善保管,以防丢失这些都是维护承包人合法权益的重要证据。

3工期延误的风险  

工期延误,往往是发包人对承包人企图少付、拖付工程款的惯用理由实际施工中,工期延误有一部分是发包人设计变更、拆迁阻力、上游工程未完工、决策失误等原因造成的,非承包方原因所致。建设工程施工合同示范文本通用条款第13.1条规定,因7种原因之一造成工期延误的,经工程师确认,工期相应顺延。但承包人不注意在工期延误发生时及时厘清双方责任,在发生工程款结算纠纷的时候往往吃亏

杭州建设工程律师建议的防范措施其一是发生因发包人原因所致工期延误时,及时索要、甚至主动发文请对方确认工期延误的原因,保留相关的证据;其二,承包人在月底报送当月已完成工程量时,可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄,固定证据。一旦产生纠纷,承包人可用该视听资料作为证据,证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在,从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致,承包人不应承担工期延误的责任。

4约定逾期竣工违约金的风险

建设工程施工合同中,发包人往往要求订立类似“工程逾期竣工一天,承包人承担违约金**之类条款,以约束承包人。如果承包人不注意在工期施工进度、或在工期延误发生时不注意及时厘清承包方的责任,在工程款结算时发包人往往用索要承包方逾期竣工违约金的方式冲抵、对抗承包人索要工程款的要求。

杭州建设工程律师建议的防范措施其一,注意抓施工进度、避免出现因承包人自身原因延误工期而承包人承担高额的逾期竣工违约金其二,因发包人的因素造成逾期竣工,应及时以书面文件形式厘清发包人的责任因素(如发包人不予配合,可采用邮寄或电邮、录像等方式固定责任);其三,可在合同中确定一个违约金最高限额;比如,约定承包人应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。

5工程设计变更引起的工程价款增加却得不到支持的风险

在合同履行中,工程设计变更是常事;因工程的设计变更,往往引起工程量及工程价款的增加,但示范合同文本通用条款第31.2条款规定,承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。如果承包人未充分注意此条款,施工中只知道按新的设计去施工,却未在期限内提出变更价款书面要求。等到竣工结算时再提出,已超过合同约定期限,不诚实的发包人往往对此部分增加的工程款不予支付,造成承包人的损失。

杭州建设工程律师建议的防范措施在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告,并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定:关于因设计变更引起的价款调增部分,承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。

6三大材价格波动风险的防范

三大建材的价格受供求关系的影响很不稳定,如果在签署施工承包合同时未注意对此进行约定,承包人可能因三大材价格上涨而产生额外的损失

杭州建设工程律师建议的防范措施:合同中应确定三大材价格的风险系数,如10%;并标明三大材在签约时的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时,涨幅超过10%的部分,由发包人承担。

7承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险

承包人与发包人签订建设工程施工合同后,有可能需与第三人签订劳务分包合同或专业分包合同。这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和两个合同关系。当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时,承包人就存在倒贴工程款的风险。

杭州建设工程律师建议的防范措施:为了化解承包人的风险,可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提条件。

8承包人所施工的工程被其他债权人先予查封,给承包人带来的风险

杭州建设工程律师建议的防范措施:《合同法》第286条规定,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而且,最高人民法院进一步明确,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,不优先于已交付全部或大部分款项的商品房买房人的权益。而且建设工程承包人行使优先受偿权的期限仅有6个月,自工程竣工之日或约定的竣工之日起计算。因此,承包人为了切实保护自己的工程款债权及时实现,应当在工程竣工之日起6个月内起诉或申请仲裁,并同时要求保护工程价款的优先受偿权。

9发包人故意拖延不结算的风险

发包人故意拖延结算是引起工程款拖欠的原因之一。发包人能够长期拖延不结算工程款的原因是:建设工程是按照工程竣工验收→交付→竣工结算的程序进行的。因此,在竣工结算,开发公司已实际收到接受了工程交付因此发包人拖延工程款结算有恃无恐

杭州建设工程律师建议的防范措施:根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定,承包人应弄清工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款→交付工程四个阶段的先后时间关系,并严格按此程序履行合同,即(1)工程竣工验收合格后,及时向发包人提交单方结算报告书,进入竣工结算程序,而不是马上交付工程!(2)承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后,28天不予答复的,发包人构成违约。(3)如果双方形成一致结算结论后,承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金以外的所有工程款。发包人不付款,承包人无义务交房!(4)在合同中只约定工程竣工时间,不约定交付工程时间。以上方法,在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。

10、上游供应商质保期的风险

建设工程施工合同都有对于施工进度、材料进场的时间要求。而一旦产生施工工期拖延,很可能上游材料、设备供应商所承担的质保期会短于施工承包人向发包人所作的质量保证期,甚至造成实际工程竣工时,上游供应商的质保期已经届满的情况,这样一来,本该由上游供应商承担的质量保证责任就转嫁到了承包人身上,造成承包人的额外损失。

除此之外,承包人还可能面临工程质量、违法转包、阴阳合同风险杭州建设工程律师在本文中暂不赘述。


 

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