奇判共欣赏-余杭法院判决赏析

作者：殷晋予律师  发布时间：2020/6/23 19:42:28 点击数：

导读:做律师这多年，对自己的专业能力、经验、职业操守还是有信心的。然，我在同情弱势群体的同时，有时候对于他们的案子却不太乐意接——因为怕看到他们那张失望、甚至是绝望的脸。一有个商品房买卖合同的案子，被告是杭州

做律师这多年，对自己的专业能力、经验、职业操守还是有信心的。

然，我在同情弱势群体的同时，有时候对于他们的案子却不太乐意接——因为怕看到他们那张失望、甚至是绝望的脸。

一

有个商品房买卖合同的案子，被告是杭州龙嘉房地产开发有限公司，我代理原告，打的是“确认合同无效纠纷”，起诉的时候信心满满——购房合同约定：开发商把商品房卖给业主了，小区外墙面的使用、收益权（如：广告收入）却永久性归开发商（是否类似于你买了汽车，厂家却随时有权在你的车身打广告赚钱，你本人反而无权处置？）。无论从合同法、物权法 、物业管理条例等法律、法规、地方性规章，还是从检索到的所有判决书（杭州市除外），毫无例外都是支持业主收回外墙面使用、收益权的。谁知在杭州市余杭区法院起诉，我却败诉了。判决所述的理由很奇葩：对原告所诉的涉案商品房买卖合同补充协议第十五条“本项目如存在商业物业的，商业物业建筑体之屋面、外墙面所设广告位的收益权和底商广告位的收益权归出卖人享有，由出卖人同意管理、运营”的格式条款要求确认无效，杭州市余杭区法院认为：“案涉商品房买卖合同附件中的笫十五条、第十六条在性质上不属于排除对方主要权利的情形……原告以此主张笫十五条、第十六条条款无效的理由不成立，本院不予采信。……原、被告就该共有权作出的约定应视为原告作为案涉房屋的业主对建筑区划内重大事项所作出的表决”，判决开发商无偿收取小区外墙面广告收益的条款有效。

物权法定，每个读过法科的人都知道；但余杭法院却告诉你，你花钱买到的房子，只有室内是你的，你付了钱的外墙面，开发商可以无偿使用。

原告上诉后，二审维持了一审判决，并且进一步解释了理由：“（合同法第四十条的）“免除其责任”、“加重对方责任”、“排除对方主要权利”等均指合同当事人的基本义务及主要权利。就（本案）买方而言，其主要权利是获得符合合同约定的房屋”。——对此高论，我还拿购买汽车作比喻：二审判决的意思是：车主的主要权利是对汽车车皮之内的空间的所有权，车皮不是车主的主要权利，你就由着厂家去打广告赚钱得了，这有什么呢？是不是感觉怪怪的呵呵？！

二

无独有偶，还是房产案子，我代理了四个原告，被告是杭州上尚新资产管理集团有限公司（简称上尚新），第三人是杭州尚泽房产营销策划有限公司（简称尚泽 ），涉案楼盘是杭州市余杭区余杭镇金顺•锦绣时代中心5幢，案由还是确认合同无效纠纷，还是余杭法院审理。

背景资料：

上尚新和尚泽这两家公司人员混同（大部分股东一样，且同一人今天是上尚新老板，明天又去做尚泽的老板）、业务混同（同一房屋，上尚新“租给”原告，尚泽再从原告手里“租回去，再出租”）、财产混同（上尚新以自己名义把涉案房屋“出租给”原告等“业主”，然后再私下将产权过户到股东老婆名下，两公司“租金”往来也无法自圆其说）——毫无疑问：两公司是公司法所规制的人格混同企业。

从媒体不止一次采访和几十户业主向相关部门反映，以及“业主”所摄照片来看：上尚新对外宣传该楼盘系“主力户型30~50方，产权酒店式公寓”、“以租代售”、“售后返租”等等。口头讲“出售产权”，交的也是十几万到几十万不等的“首付”，签订的却是连环《租赁合同》。对于上尚新宣传“销售产权”，再哄骗“业主”签订《租赁合同》的法院观点，我查到了前面的余杭区法院（2019）浙0110民初6266号判决认为：“案涉项目在推广中使用‘销售、居住及办理产权证’等内容进行宣传，确有不当”——呵呵，这不是欺诈，是“确有不当”。所以，既然不涉及“欺诈→合同无效”，那你们几十户就自认倒霉吧。

有鉴于此，我采用的是“格式合同，排除原告主要权利，免除被告义务而无效”观点。这就要把重点放在被告和第三人人格混同，合谋套取“业主”大额资金这上面。被告上尚新与原告签署《租赁合同》，约定上尚新把涉案房屋租给原告；同时签署的还有一份《租赁合同》，约定原告把同一房屋租给尚泽。

拿我代理的其中一个原告的两份《租赁合同》放在一起看：除了首付27万余元，还有每月向上尚新付租金；而尚泽将前两年约定付给原告的租金又直接打给上尚新……（反正打来打去都是原告的钱吧）。仅头五年，两份租赁合同租金相抵，原告承租→再转租的流程下来，约定净亏近28万元——显然是符合合同法第四十条格式合同的无效条件的。“那法官如果判我们输，用什么理由呢？”原告问我。“本案的实质问题是上尚新又成立一家尚泽公司，其实两家是一个实体来套取你的资金。那么法官只要把两家公司分开，对尚泽视而不见，只看上尚新与你的合同就行了，他会说‘第三人与原告的租赁合同与本案无关，原被告双方签署的租赁合同租金高底都是你们自愿签署，所以谈不上合同无效’”。果不其然，原告与法官沟通的时候，法官就是这个观点（呵呵）。

在这里，我再打个比方：有户人家，牛大、牛二两兄弟与你做了一笔连环生意，一起签了两份合约：牛大把一件“宝贝”租给你，租金要你付一万；同时牛二又把把这件“宝贝”租过去，租金给你两千——你当然不傻，可人家事先口头告诉你“虽然写的是租赁合约，实际上这件‘宝贝’我们是卖给你的，回头我给你换买卖合约”。接下来你不断交钱、月复一月交钱……，终于醒悟了，去告状，法官大人惊堂木一拍说：“你别说什么‘牛二’怎样，本官认为你与牛大的合约是平等自愿签的，他怎么宣传我不管——一切以书面合约为准，判你败诉”。

最初，告上尚新的几个官司，我检索到的都是“原告撤诉”结果，我私下里问了一个代理律师，他回答“当然是给我们退款了，才撤诉”。有了几个撤诉案子之后，再有人告，就是败诉了，杭州余杭区法院认为上尚新宣传“销售房产”仅仅是“确有不当”，不构成欺诈。

起码几十户“业主”向相关部门反映、甚至向公安机关举报上尚新涉嫌非法集资（承诺售后包租系最高院司法解释所列的可能构成非法集资的情形之一），均未解决问题，尚未听说上尚新受到查处。

在检索案例时，我不小心看到了原分管城建的杭州原副市长许迈永受贿超1.6亿的新闻，赶紧关掉了。

三

我代理的这4个告上尚新的案子当中：（2019）浙0110引调10753号案和（2019）浙0110引调10754号两案是2019年10月31日就进行了诉前登记，而（2019）浙0110引调12714号是2019年12月10日进行了诉前登记，这3个案子都是放在余杭法庭调解室几个月，任怎么催促都既不调解也不给正式立案，直到3个案子的原告投子认输（被迫撤诉），近期才下一个准予撤诉裁定（民诉法规定7日内立案，当然在自愿的情况下可以先调解，如调解不成则应当及时立案）。只有一个案子还在坚持打，被告的调解方案是“不给退钱……”，不过也在催当事人撤诉了。

另外，最高人民法院规定：公开审判的案件，要上审判公开网，但涉及上尚新锦绣时代中心楼盘的案子，我都查不到庭审视屏。

四

国足前主教施拉普纳有一句名言：当你不知道往哪里踢的时候，你就往对方球门里踢（大意是这样吧？）。社会生活的纷纭复杂，各种案件事实和证据有时候扑簌迷离，法官与律师有不同观点非常正常。怀揣“不知道往哪里踢的时候，就往球门里踢”的信念——也即彼此秉持“法律的终极目标是社会公正”的信念，这就有了一个共同的平台，那么我相信任何不同观点都不会离正义太远，更不会让人感觉蹊跷、奇葩。

不说了，总之，我们要坚定不移地坚持道路自信、制度自信等四个自信，不忘初心，坚决对西方的所谓三权分立、司法独立亮剑，最大限度实现社会公正，根本保障人民群众的合法利益！